Comment négocier sa Term Sheet en Droit Français ?

LE PITCH DECK ET LE BUSINESS PLAN DE VOTRE START-UP SONT PRÊTS, ET À JOUR ? VOTRE RENDEZ-VOUS INVESTISSEUR S’EST BIEN PASSÉ, ET VOUS ALLEZ RECEVOIR PROCHAINEMENT UNE TERM SHEET ? APPELÉE AUSSI LETTRE D’INTENTION, C’EST L’UN DES PREMIERS DOCUMENTS SIGNÉS DANS LE CADRE D’UNE LEVÉE DE FONDS. ELLE CONTIENT UN RÉCAPITULATIF DES PRINCIPALES MODALITÉS JURIDIQUES ET FINANCIÈRES DE L’INVESTISSEMENT. QUELLES CLAUSES DOIT-ELLE COMPORTER ? QUELS SONT SES ENJEUX JURIDIQUES ? ON VOUS AIDE À Y VOIR PLUS CLAIR, POUR SÉCURISER VOS OPÉRATIONS !

Quelles clauses doit comporter la Term Sheet ?

Quel est l’objectif de la term sheet ? Récapituler par écrit les principales modalités de l’accord que vous allez potentiellement conclure avec l’investisseur, à travers diverses clauses :

Clauses sur la convention d’investissement et le pacte d’actionnaires

La lettre d’intention contient les modalités d’entrée des investisseurs à votre capital, qui seront arrêtées dans la documentation corporate et le pacte d’associés, à savoir notamment :

• l’identité des parties (notamment les informations relatives à la société et à ses actionnaires) ;
• le montant de l’investissement envisagé, et la valorisation de la start-up avant et après l’opération ;
• les modalités de prise de participation (en numéraire ou en nature, existence de BSA Ratchet ou non, pool de BSPCE, etc.) ;
• la durée minimale et/ou maximale des négociations ;
• l’effet engageant ou non de la lettre d’intention (généralement non engageant) ;
• une clause de confidentialité ;
• le droit applicable et le tribunal compétent ;
• généralement en annexe, une cap table avant et après l’opération d’investissement.

Il faudra aussi intégrer les principaux termes et conditions du futur pacte d’actionnaires :

• la liste des décisions importantes, pour lesquelles l’accord et/ou la consultation préalable de l’investisseur sera obligatoire – formalisé par la création d’un board ou comité stratégique ;
• l’encadrement de la cession des actions (droit de préemption, d’agrément, clause de lock-up, droit de sortie conjointe, droit d’obligation conjointe, etc.) ;
• les dispositions financières relatives au partage des profits – clause de liquidation préférentielle ;
• les clauses de sortie encadrant les cas de sortie anticipée des actionnaires ;
• les dispositions liées à la gouvernance de la société (composition du conseil d’administration, désignation du président, du directeur général, décisions stratégiques, etc.) ;
• droit préférentiels des investisseurs le cas échéant ;
• engagement d’implication des fondateurs et promesses de vente (good/bad leaver) ;
• clause relative aux droits de propriété intellectuelle ;
• clause de non concurrence, non débauchage, non sollicitation.

Bon à savoir : Plus la Term Sheet sera complète et plus vous avancerez plus vite vers la réalisation de l’opération. A l’inverse plus elle sera concise et plus elle nécessitera des précisions à prévoir lors de négociations postérieures.

Pour aller plus loin, découvrez notre article sur le pacte d’associés fondateurs.

Obligations des parties dans le cadre de la levée de fonds

Le document prévoit les obligations de chacun dans le cadre de la levée de fonds, à savoir les clauses :

• de confidentialité (interdisant de communiquer aux tiers le contenu de la term sheet, et l’avancée des négociations) ;
• d’information (votre entreprise s’engage à transmettre à l’investisseur toute information utile à la réalisation du projet d’investissement) ;
• sur les conditions requises pour concrétiser le projet d’investissement (réalisation d’audits juridiques et financiers, obtention d’accords réglementaires, etc.) ;
• la clause d’exclusivité (prohibant toute négociation ou conclusion avec une autre personne, et tout acte pouvant nuire à la réalisation de l’opération).

En pratique, la lettre d’intention contiendra aussi un calendrier prévisionnel des différentes étapes.

Quelles sont les conséquences pour le personnel clé ?

Il est possible que l’investisseur négocie le maintien, le départ ou la modification des conditions de travail d’une catégorie du personnel de votre startup. Dans ce cas, vous pouvez en discuter dans la phase de négociation de la Term Sheet.

En pratique, il arrive souvent que les investisseurs professionnels prévoient des mécanismes d’intéressement (management package) au profit du personnel clé (président, directeurs généraux, etc.) afin de les inciter à s’investir davantage dans la Start up.

Qui signe la Term sheet ?

La Term Sheet doit être signée par la société et le cas échéant par ses principaux actionnaires. En pratique, la term sheet est signée par le mandataire social ou un fondé de pouvoirs, les fondateurs de la Start up qui envisagent de participer à l’opération ainsi que les investisseurs existants.

Quels sont les enjeux juridiques de la Term Sheet ?

La rédaction de la lettre d’intention est relativement libre. Les parties peuvent donc la formaliser elles-mêmes, sur la base d’un modèle (term sheet template), par exemple. Dans la pratique, ce sera généralement l’investisseur en capital qui adressera ce document à votre start-up. Mais il est plus prudent de le faire rédiger par des avocats, qui évalueront son caractère plus ou moins contraignant.
L’intérêt de cet écrit, est qu’il permet de constater les éléments sur lesquels vous êtes déjà d’accord. Vous pouvez y insérer des clauses spécifiques (clause de confidentialité, etc.), et définir les points à négocier ultérieurement avec l’investisseur.

En principe, la lettre d’intention n’a pas de valeur contractuelle, et n’est donc pas contraignante (non-binding term sheet). Pourquoi est-ce un avantage ? Car elle permet de manifester votre volonté réciproque de réaliser la levée de fonds, sans vous engager dans un contrat. C’est possible, à condition que ce caractère non-engageant apparaisse clairement dans le document. Veillez donc à éviter, par exemple, d’y insérer des conditions de réalisation trop précises.

L’acquéreur peut également soumettre la réalisation de l’opération à certaines conditions légales (autorisation de certaines administrations) ou conventionnelles (autorisation préalable de certains actionnaires, non réalisation de certaines opérations interdites, obtention d’un financement bancaire, non identification d’éléments bloquant à la suite des audits). Votre intérêt sera donc d’ encadrer au mieux les conditions les plus déterminantes quant à la réalisation de l’opération.

Quelles sont les précautions à prendre pour protéger votre responsabilité ?

En principe, les intervenants à la Term Sheet sont libres de rompre les négociations sans engager leur responsabilité. Toutefois, les parties doivent veiller à ne pas rompre les pourparlers de manière abusive.

En effet, les échanges intervenant dans le cadre d’une Term Sheet sont soumis à l’article 1112 du Code civil français qui prévoit que le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres et doivent impérativement satisfaire aux impératifs de bonne foi.

Dans quelles hypothèses pouvez-vous engager votre responsabilité ?

Si vous entreprenez ou poursuivez des négociations alors que vous n’avez aucune intention de conclure le contrat de cession, que vous ne cherchez qu’à obtenir des informations, vous pourrez, sans doute, engager votre responsabilité.

Les juges considèrent qu’il y a abus dans l’exercice du droit de rompre les pourparlers lorsque l’auteur de la rupture est animé par une intention de nuire (Civ. 1re, 12 avril 1976) ou lorsqu’il a agi avec une légèreté blâmable (Civ. 3e, 15 juin 2017). Il est principalement tenu compte de l’existence de pourparlers suffisamment avancés pour faire croire légitimement à une partie que l’autre est sur le point de conclure (Com., 22 avril 1997). A l’inverse la faute est écartée lorsque la rupture est survenue à un moment où les parties en étaient encore à évaluer les risques et les chances du contrat envisagé (Com., 12 janvier 1999).

Plus précisément, lorsque les discussions ne sont encore qu’à l’état d’ébauche, vous pouvez y mettre fin sans avoir à justifier d’un motif légitime de rupture (Civ. 1re, 20 décembre 2012). En revanche, lorsque la négociation est plus avancée, l’auteur de la rupture doit justifier d’un motif légitime de rupture pour que celle-ci ne soit pas considérée comme fautive (Com. 11 juillet 2000).

Quelle est donc le risque encouru ?

La sanction prend la forme de dommages et intérêts. L’article 1112 alinéa 2 du Code civil français précise que la réparation du préjudice ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ni la perte de chance d’obtenir ces avantages.

Plus concrètement, seules les pertes subies, c’est-à-dire les frais engagés (frais de conseils, frais d’études, frais d’expertises, d’audit, d’avocats, etc.) donnent lieu à réparation. En revanche, le gain manqué, et particulièrement la perte d’une chance de conclure le contrat, ne peut faire l’objet d’une indemnisation.

Réussir la négociation de votre term sheet dans le processus de levée de fonds est essentiel. Ce document fait partie de la documentation d’investissement ; il est donc opportun de vous former pour comprendre ses principaux termes.

Si vous souhaitez être accompagné dans le cadre de la négociation de votre term-sheet ou nous poser des questions suite à la lecture de cet article, n’hésitez pas à nous écrire.